Onde está a previsibilidade do administrado?
Não porque faltem leis.
Mas porque, muitas vezes, o maior desafio deixou de ser identificar a norma aplicável. O desafio passou a ser compreender qual será o critério utilizado pelo órgão de controle.
Quem atua em Conselho conhece essa realidade.
Em uma reunião de diretoria, alguém faz uma pergunta aparentemente simples:
“Podemos fazer isso?”
Há alguns anos, a resposta estava, em grande parte, na legislação.
Hoje, ela exige também compreender a evolução da jurisprudência do Tribunal de Contas da União.
É justamente aí que a realidade começa a desafiar a teoria.
Vejamos alguns exemplos.
Um Conselho pretende contratar seguro para seus empregados.
O entendimento do TCU é pela impossibilidade, diante da ausência de autorização legal específica.
A mensagem transmitida é clara: tratando-se da criação de um benefício custeado com recursos públicos, prevalece a legalidade estrita.
Em outra situação, a discussão envolve o pagamento de diárias.
Embora os Conselhos possuam autonomia administrativa e seus empregados sejam regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, o Tribunal entende que os valores das diárias devem observar os limites praticados pelo Poder Executivo Federal.
O mesmo ocorre quando analisa o pagamento de diárias aos diretores que se deslocam de seu domicílio para a sede do Conselho, utilizando como parâmetro regras previstas para os servidores públicos federais.
Em outro julgamento, ao examinar a estrutura administrativa dos Conselhos, o TCU estabelece que, no mínimo, 60% dos cargos em comissão devem ser ocupados por empregados efetivos, adotando como referência disciplina existente para a Administração Pública Federal.
Também surgem discussões recorrentes sobre a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Os Conselhos não integram a Administração Pública Federal e possuem características institucionais próprias. Ainda assim, determinados princípios e mecanismos de responsabilidade fiscal são constantemente utilizados como parâmetro de análise da gestão.
Não estou afirmando que esses entendimentos estejam certos ou errados.
Essa não é a reflexão que proponho.
O que me chama a atenção é outra questão.
Quando o tema envolve a criação de um benefício, exige-se autorização legal específica.
Em outras matérias, normas concebidas para a Administração Pública Federal passam a servir de referência para a atuação dos Conselhos.
Em determinados assuntos, ressalta-se a autonomia institucional dessas entidades.
Em outros, aproxima-se seu regime jurídico daquele aplicável à União.
A pergunta que naturalmente surge é:
Qual é o critério utilizado para definir quando os Conselhos devem ser tratados de forma distinta e quando devem seguir parâmetros próprios da Administração Pública Federal?
Essa previsibilidade é fundamental.
O gestor precisa tomar decisões hoje que poderão ser analisadas pelo controle externo anos depois.
O parecer jurídico não é elaborado apenas para responder à consulta da diretoria.
Ele é escrito imaginando como aquela decisão será examinada futuramente por auditores, pelo Ministério Público de Contas e pelo próprio Tribunal de Contas da União.
Talvez esse seja um dos maiores desafios atuais dos departamentos jurídicos dos Conselhos de Fiscalização.
Já não basta conhecer a legislação.
É preciso compreender a direção da jurisprudência.
É preciso identificar tendências, distinguir precedentes, avaliar riscos e entender como o órgão de controle vem construindo sua interpretação sobre a natureza jurídica dessas entidades.
Ao longo da minha trajetória profissional, percebo que a pergunta feita pelos gestores também mudou.
Antes era:
“O que diz a lei?”
Hoje, cada vez mais, ela é outra:
“Como essa decisão provavelmente será analisada pelo TCU?”
Enquanto essa resposta permanecer dependente de critérios interpretativos em constante evolução, a previsibilidade continuará sendo um dos maiores desafios para quem administra os Conselhos de Fiscalização.
E talvez seja justamente nesse ponto que a norma encontra a realidade.